（2018年9月10日北京市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过）
关键词 虚拟财产 非法获取计算机信息系统数据 情节特别严重
参阅要点
1.游戏装备、游戏币等计算机网络虚拟财产属于电子数据；非法进入计算机信息系统获取游戏装备、游戏币等虚拟财产并出售牟利的行为，宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪；
2.非法获取计算机信息系统数据罪违法所得的具体数额、造成经济损失的具体金额等情节无法直接确定时，可结合被告人的口供、勘验笔录、登陆系统记录等证据综合认定被告违法所得的合理区间，以判断犯罪情节是否构成“情节特别严重”。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息
系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条
当事人
公诉机关：北京市海淀区人民检察院
被告人：王江，男，1993年1月25日出生
基本案情
被告人王江于2015年5月至2016年4月间，购买他人非法获取的北京光宇在线科技有限责任公司（以下简称光宇公司）独家运营的《问道》网络游戏账号和密码六万余组，后将上述账号内的游戏装备等物品通过互联网变卖牟利。在此期间，其共销售游戏装备等物品数额达人民币69093元。被告人王江于2016年4月29日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。被告人销售游戏装备等物品的来源账号中，自己合法所有的账户只有10个，购买他人非法获取的账号有六万余个。
裁判结果
北京市海淀区人民法院经审理于2017年3月21日作出（2017）京0108刑初365号刑事判决，认为被告人王江违反国家规定，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人王江犯有非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。同时鉴于被告人王江到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。遂判处被告人王江犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。宣判后，被告人以其非法获取的游戏账号密码不属于计算机信息系统数据为由提出上诉。北京市第一中级人民法院于2017年6月15日作出（2017）京01刑终364号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人王江违反国家规定，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人王江犯有非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但指控违法所得数额，仅仅凭借光宇公司出具的交易金额，而没有扣除被告人王江出售自己合法控制的账户内的游戏装备等金额，在被告人王江有此辩解而无充分证据予以否定的情况下，违法所得的具体数额无法确定。
本案有如下两个焦点问题：
首先，被告人王江违法进入他人账号、出售他人游戏装备等虚拟财产的行为如何定性。对于这种行为的定性，目前司法实务中主要存在有两种观点，一种观点认为，该行为应认定为盗窃罪，理由在于游戏装备、游戏币等虚拟财产具有真实的财产价值，属于刑法保护的财产，窃取他人的虚拟财产与普通财产一样均构成盗窃罪；另一种观点认为，该行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，原因在于虚拟装备、游戏币等虚拟财产不具有法律意义上的财产属性，盗窃罪的认定也存在法律障碍，而适用非法获取计算机信息系统数据罪更有利于保护网络环境。根据本案案情、现行法律规定以及立法的精神分析，此类案件宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。具体理由如下：
第一，虚拟装备、游戏币等虚拟财产通常由网络企业发行，不具备法律意义上财产的稀缺性这一属性，价值计算难有标准；故还不宜以盗窃罪去认定侵犯虚拟财产的行为。虚拟财产具有占有可能性，也有转移可能性和一定交换价值，但是不具备稀缺性。网络游戏公司等被害人实际所受财产损失一般远小于游戏币价值，以购买价格计算犯罪数额有失偏颇。虚拟财产的特点是只要程序设置完毕，就可以无限产出。软件本身的生产和研发是一次性的，而虚拟财产的产出在理论上则可以无限制的进行，因此网络服务上的虚拟财产的损失与现实财产的损失有明显不同。具体到本案中，游戏币不像现实货币那样由央行严格控制发行量、而是由被害公司自己控制，即使王江非法获取了《问道》网络游戏100亿个游戏币，并不代表光宇公司就损失了100亿元财产，《问道》依旧可以满足其他所有用户对游戏币的需求。因此，网络服务商的财产损失与虚拟财产的损失数额比起来要小。如果简单以游戏币的购买价格来认定涉案金额，很有可能就会出现这种非法获取的虚拟财产金额超过被害公司本身全部资产总额的情况。即使游戏中的角色道具装备是有限的，如果被告人利用非法获取的游戏币购买了某种游戏道具装备，可能会导致其他玩家购买不了该种道具装备，网络游戏公司就会因此受到预期利益损失，但该损失未必一定会发生，因为无法从证据上证实肯定有其他玩家正好要购买被告人已经用非法获取的游戏币所购买的这些道具装备。
第二，虚拟财产整体属于新兴事物，在社会上存在各类表现形式；其中不乏不规范的品种，例如某些不合规的加密电子货币等。在金融专业领域还尚未对一些新兴虚拟财产品种做出标准认定的现阶段，司法领域将虚拟财产统一认定为盗窃罪中予以保护的传统财物，存在变向确认所有虚拟财产的法律地位、对某些不合规品种做出性质误判的危险。
第三，虚拟财产属于计算机信息系统中存储、处理或者传输的电子数据。虚拟财产一般指网民、游戏玩家在网络游戏账号中积累的货币、装备、宠物等“财产”。本案中被告人王江所窃取的游戏装备、游戏币属于通常意义上的虚拟财产。根据我国1994年2月颁布的《计算机信息系统安全保护条例》第二条规定，计算机信息系统，是指由计算机及其相关和配套的设备、设施构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等人机系统。即时通讯账号、电子邮箱账号、社交网站账号等账号信息以及储存在账户内的虚拟货币、装备等，可能是存储在该计算机信息系统中的数据，也可能是该系统所处理的数据，亦可能是该系统传输的数据，因此虚拟财产所表现出的物质形态属于计算机信息系统内的数据。
第四，从罪刑法定的角度，现有刑法和相关司法解释并没有明确将虚拟财产作为盗窃罪中的“公私财物”加以保护，在没有法律明文规定的情况下，司法机关裁判时不宜认定为盗窃罪。相反，游戏装备等虚拟财产作为计算机信息系统的数据，属于非法获取计算机信息系统数据罪的客体，符合刑法的规定；最高人民法院研究室出台的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》亦确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护的一种路径。
其次，当违法所得具体数额、造成经济损失的具体金额等无法确定时，法官如何判断被告人的行为符合刑法规定的“情节特别严重的情形”。对于何谓“情节严重”和“情节特别严重”，《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条进行了解释。“获取身份认证信息的数量、违法所得和经济损失”均是该罪量刑的重要依据，被告人的行为符合其中一项要求即达到相应的量刑幅度。但解释中的几项指标均无法确定时，法官是否能够以及如何认定情节特别严重呢？我们认为，法官有权综合考虑解释中的几个方面来认定被告人的行为是否属于情节特别严重。
本案中检察院指控被告人的违法所得将近7万元，符合司法解释中情节特别严重的规定；但是被告人王江在法庭中提出异议，称公诉机关指控的违法所得中包含了自己的合法收入。从现有的证据来看，被告人王江的口供中描述了其出售游戏币的过程，即先进入他人的账号，将他人的游戏币直接转到自己的账号上，或者将他人的游戏装备出售换成游戏币后再转到自己的账号上；但同时也包括通过自己账号出售自己所有的游戏装备。光宇公司出具的提现证明也仅表明王江是通过自己的账号与买家交易，没有详细区分装备的来源。在此种情况下，现有证据无法否定被告人王江所提出的异议，检察院指控的违法所得中可能含有王江的合法收入，难以与违法所得部分明确区分，也就不能直接适用现有司法解释的规定“违法所得在二万五千元以上，应当认定为情节特别严重”。基于此，裁判中没有直接采纳检察院认定的违法所得数额；而是进一步获取更多事实证据，根据被告人稳定供述其购买他人账号成本3万元左右，获利额在2万元左右，以作为综合裁量的依据之一。
虽然公诉机关指控的违法所得的数额无法从案件事实中直接确定，但是被告人稳定供认购买成本3万元左右，获利额2万元左右；即被告人供认的违法总收入达5万元左右。虽然其辩解自己也销售自己合法所有的游戏装备，但是其合法所有的账户只有10个，相比而言，其即使出售了合法所有的部分游戏装备，销售金额也应仅仅占所有销售金额非常小的一部分。结合其非法所得的游戏账号和密码达到6万余组，且均登录进入他人的网络游戏系统的情节，综合考虑以上情形，可以认定其行为已经达到情节特别严重。
解说
司法实践中盗窃网络虚拟财产案件已经成为高发案件，但也出现了判决不一的情形：有认为盗窃罪的观点，如在《最高人民法院公报》刊登的上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案中，就明确了行为人通过网络实施的虚拟行为如果对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，应当受刑罚惩罚。也有认为网络游戏中的装备、金币等物品是虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，不属于我国刑法所保护的财产，盗窃网络游戏中的装备、金币等虚拟财物应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪等等，因此有必要对虚拟财产的性质及其相关罪名进行辨析，以便定罪准确。
第一，虚拟装备、游戏币等虚拟财产，具有财产的占有可能性、转移可能性等交换价值属性，但是不具备稀缺性。网络游戏公司等被害人实际所受财产损失一般要远小于游戏币价值，以购买价格计算犯罪数额有失偏颇。虚拟财产特点是只要程序设置完毕，可以无限产出。软件本身的生产和研发是一次性的，而虚拟财产的产出在理论上则可以无限制的进行，因此网络服务上的虚拟财产的损失与现实财产的损失有明显不同。如果简单的以游戏币的购买价格来认定涉案金额，很有可能就会出现这种非法获取的虚拟财产金额超过被害公司本身全部资产总额的情况。即使游戏中的角色道具装备是有限的，如果被告人利用非法获取的游戏币购买了某种游戏道具装备，可能会导致其他玩家购买不了该种道具装备，网络游戏公司就会因此受到预期利益的损失，但该损失属于未必一定发生，因为无法从证据上证实肯定有其他玩家正好要购买被告人已经用非法获取的游戏币所购买的这些道具装备。
第二，虚拟财产整体属于新兴事物，在社会上存在各类表现形式，其中不乏不规范的品种。例如某些最近出现的、监管层尚无定论的加密电子货币等。而司法、特别是刑法领域对新概念和新事物的认识应以被动、稳妥为原则。在金融专业领域还尚未对一些新兴虚拟财产品种做出标准认定的现阶段，司法领域将虚拟财产统一认定为盗窃罪中予以保护的传统财物，存在变向确认所有虚拟财产的法律地位、对某些不合规品种做出性质误判的风险。
第三，从罪刑法定的角度。虽然理论界对虚拟财产的属性进
行了很多的探讨，不乏学者认为虚拟财产应作为刑法中的财产加以保护。然而现有法律并没有明确虚拟财产的属性，在缺乏法律规定的情况下，将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪难免有违背罪刑法定原则之嫌。相反，游戏装备等虚拟财产作为计算机信息系统的数据，属于非法获取计算机信息系统数据罪的客体，符合刑法的规定；最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》亦确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护的一种路径。
因此，将侵犯虚拟财产的行为按盗窃罪认定，无论在实务操作层面还是理论层面均有不妥之处；而按照计算机犯罪处理更为适当。
首先，虚拟财产属于计算机信息系统中存储、处理或者传输的电子数据。虚拟财产一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的货币、装备、首先，虚拟财产属于计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。网络虚拟财产一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的货币、装备、宠物等“财产”。广义上的虚拟财产，还包括网络通讯工具（电子邮箱、qq等）、虚拟角色（虚拟人、ID账号等）等。上述虚拟财产存在于计算机信息系统之中，可能是存储在该计算机信息系统中的数据，也可能是该系统所处理的数据，亦可能是该系统传输的数据，因此虚拟财产所表现出的物质形态属于计算机信息系统内的数据。
其次，侵犯虚拟财产在行为方式上也符合非法获取计算机信息系统数据罪的客观要件。盗窃虚拟财产的整个犯罪过程通常可以分为非法侵入计算机信息系统和移转、删除虚拟物品两个阶段：一是盗窃虚拟财产往往采取木马程序等违法侵入手段，行为人非法进入在线游戏的计算机网络系统，二是行为人在该在线游戏的计算机网络系统中，将被害玩家在游戏中的虚拟物品移转、复制、删除或变更，符合非法获取计算机信息系统数据罪的规定。
综上，非法进入他人信息系统获取虚拟财产，并出售牟利的行为宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
另一方面，本案对于非法获取计算机信息系统数据罪“情节（特别）严重”的认定亦提供了有益的探索。我国刑法第285条规定，非法获取计算机信息系统数据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；对于何谓“情节严重”和“情节特别严重”，《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条进行了规定，对司法实践具有一定的指导意义。但是，该解释并没有囊括所有情形。司法实践中有不少情况不能直接适用司法解释的规定。在这种缺乏司法解释具体规定的情形下，法官可综合案情及司法解释的规定，以判断案件是否构成“情节特别严重的情形”。
首先，可根据被告人的稳定供述、其它证据等确定量刑情节的下限。在非法获取计算机信息系统数据罪中，解释第一条规定了违法所得、经济损失、身份认证信息等量刑情节，而实务中对于危害计算机信息系统的犯罪，上述几项指标的具体认定存在一定难度时，可以通过被告人的供述、证人证言等证据来确定以上几项指标的最低水平。
其次，可根据证据综合推断被告人违法所得的合理区间。当实务中存在违法所得难以判断时，可以结合相关证据综合判断得出一个大致的区间。在违法登陆他人账号出售游戏装备的案件中，被告人可能也出售自己所有账户的游戏装备，由此造成非法所得与合法所得混淆的情况，在这种情况下，可以结合被告人口供、勘验笔录、登陆记录等证据判断被告人合法账户数量、非法所得账户的数量，进而推断违法所得的大致范围。
最后，应将基于案件事实确定的量刑下限与综合推断出违法所得的合理区间进行比较印证，检验推断的合理性，进而判断被告人的行为是否构成情节特别严重。如果确定的量刑下限与推断出违法所得合理区间基本一致，说明推断合理，在此基础上，可以将推断的结果与司法解释的规定进行比较，判断被告人的行为是否符合司法解释关于情节特别严重的规定。